CORTE DI CASSAZIONE - Sentenza 17 febbraio 2016, n. 3065

Fruizione permesso ex lege 104 Superamento del periodo di comporto - Licenziamento Illegittimità

Svolgimento del processo

Con sentenza pubblicata il 27.10.14 la Corte d’appello di Roma rigettava il reclamo ex art. 1 co. 58 legge n. 92/12 presentato da (...) a r.l. contro la sentenza n. 6276/14 con cui il Tribunale di Roma, dichiarato illegittimo il licenziamento per superamento del periodo di comporto intimato a (...) il 19.4.13, aveva condannato la suddetta società a reintegrare la lavoratrice nel posto di lavoro e a pagarle un'indennità commisurata all’ultima retribuzione, dal recesso alla reintegra e comunque in misura non superiore alle 12 mensilità.

Per la cassazione della sentenza ricorre (...) a r.l. affidandosi a quattro motivi, poi ulteriormente illustrati con memoria ex art. 378 c.p.c.

L’intimata resiste con controricorso.

Motivi della decisione

1- Il primo motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 2110 c.c. e degli artt. 175 e 181 CCNL per il settore terziario, della distribuzione e dei servizi, atteso che, essendo spirato nel caso di specie il 18.4.13 il periodo massimo di comporto, prolungato dalla fruizione, concessa alla lavoratrice, di 120 giorni di aspettativa, la dipendente sarebbe comunque dovuta tornare al lavoro - il che non era avvenuto -, sicché legittimamente la società le aveva intimato il licenziamento per superamento del periodo di comporto, circostanza di fatto necessaria e sufficiente a legittimare il recesso.

Il secondo motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 33 legge n. 104/92 e dell'art. 12 disp. prel. c.c. per avere la sentenza impugnata affermato che l'assenza della lavoratrice nel giorno 19.4.13 era coperta dalla fruizione d’un permesso ex lege n. 104/92, permesso che - contrariamente a quanto ritenuto dai giudici d’appello - ha come presupposto indispensabile lo svolgimento di prestazione lavorativa, di guisa che per potere godere di detto permesso la(omissis) sarebbe dovuta rientrare in servizio prima della scadenza del periodo massimo di aspettativa non retribuita concessole.

Il terzo motivo prospetta violazione e falsa applicazione dell'art. 33 legge n. 104/92 in relazione all’art. 20 co. 1° d.l. n. 78/09, convertito in legge n. 102/09, là dove la gravata pronuncia ha trascurato che il verbale dell'ASL trasmesso dalla (...) alla società era del tutto illeggibile e che la richiesta dei permessi ex art. 33 cit. presupponeva anche la presentazione all'INPS del modello telematico Hand 3, da trasmettere in copia al datore di lavoro per le necessarie verifiche, il che non era avvenuto; pertanto - prosegue il ricorso - al momento in cui la (...) aveva chiesto alla società (il 29.3.13 e il 9.4.13) di fruire dei permessi de quibus, l'accertamento della loro spettanza da parte dell’INPS non era ancora intervenuto e, anzi, la lavoratrice non aveva ancora nemmeno presentato la relativa domanda all’INPS; inoltre, contrariamente a quanto ritenuto dai giudici di merito, l'INPS non aveva fatto altro che accogliere la domanda della (...) di poter fruire dei benefici previsti dalla legge n. 104/92, fermo restando - però - che la fruizione dei permessi in determinate giornate deve poi essere chiesta al datore di lavoro; pertanto la società ricorrente, non avendo ricevuto, alla data del 19.4.13, comunicazione od istanza alcuna dalla lavoratrice né dall'INPS attestante il diritto alla fruizione dei permessi, legittimamente aveva intimato il licenziamento.

Il quarto motivo deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 33 legge n. 104/92 e dell'art. 20 co. 1° d.I. n. 78/09, convertito in legge n. 102/09, in relazione agli artt. 1175 e 1375 c.c., per avere i giudici di merito addossato alla società ricorrente l’onere di accertare presso l’INPS l’esistenza del provvedimento di concessione dei benefici ex lege n. 104/92 in favore della (...), nonostante che dalla richiamata normativa si evinca, al contrario, che è onere del dipendente (in possesso dei requisiti di legge) chiedere al proprio datore di lavoro la fruizione dei permessi in discorso; peraltro, la legislazione in materia di tutela della riservatezza avrebbe impedito al datore di lavoro di ottenere dall'INPS documenti od informazioni in ordine all'istanza presentata dalla lavoratrice per ottenere il riconoscimento del diritto ai permessi.

2- Il secondo e il terzo motivo di ricorso - da esaminarsi congiuntamente e in via prioritaria perché connessi e potenzialmente dirimenti - sono infondati.

Si legge a pag. 4 dell'impugnata sentenza che in punto di fatto è stato accertato che prima del 18.4.13 (ultimo giorno di aspettativa non retribuita) l’odierna controricorrente aveva chiesto e ottenuto il riconoscimento dello stato di handicap grave da cui deriva il diritto ai permessi ex art. 33 legge n. 104/92, aveva presentato istanza per la loro fruizione e questi erano stati accordati proprio il 18.4.13. Tali permessi erano stati chiesti fin dal 29.3.13 alla società ricorrente.

Si tratta di una ricostruzione in punto di fatto di cui oggi la società ricorrente non può fornire una versione differente la cui verifica richieda un approccio diretto agli atti e una loro delibazione nel merito, operazione non consentita in sede di legittimità.

Sostiene, ancora, la ricorrente che sarebbe stato onere della lavoratrice comunicarle, prima del 19.4.13, l'avvenuta autorizzazione, irrilevante essendo a tal fine il verbale della commissione ASL trasmesso dalla lavoratrice, in quanto illeggibile.

Si tratta, però, di circostanza motivatamente smentita dalla gravata pronuncia con accertamento in punto di fatto non sindacabile nella presente sede.

La Corte territoriale ha altresì correttamente aggiunto, quanto alla comunicazione che l'INPS deve di propria iniziativa inoltrare al datore di lavoro, che un eventuale ritardo dell'istituto previdenziale non può ridondare a danno della dipendente.

E ancora, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la fruizione dei permessi ex lege n. 104/92 non presuppone un previo rientro in servizio dopo un periodo di assenza per malattia od aspettativa (non essendo - questa - una condizione prevista dalla legge), ma soltanto l’attualità del rapporto di lavoro.

In conclusione, non merita censura l'affermazione dei giudici di merito secondo cui, poiché l'assenza dal lavoro nel giorno 19.4.13 era imputabile a permesso ex lege n. 104/92 e non ad assenza, non si è verificato nel caso di specie quel superamento del periodo massimo di comporto che la società ricorrente ha posto a base dell'intimato licenziamento.

3- L'infondatezza del secondo e del terzo motivo si riverbera anche sul primo motivo di ricorso, che muove dall'erroneo presupposto che, spirato il periodo massimo di comporto in data 18.4.13, la lavoratrice dovesse intendersi assente dal lavoro (per illegittimo prosieguo dell'aspettativa o comunque per assenza ingiustificata), mentre - in realtà - in quella data ella ha legittimamente fruito d’un permesso ex lege n. 104/92.

4- Anche il quarto motivo di ricorso va disatteso: la sentenza impugnata non ha affatto addossato alla società ricorrente l'onere di accertare presso l'INPS l’esistenza del provvedimento di concessione dei benefici ex lege n. 104/92 in favore della (...) ma ha asserito che fin dal 29.3.13 la lavoratrice aveva chiesto alla società ricorrente i permessi ex lege n. 104/92, diritto che le è stato riconosciuto prima del licenziamento.

5- In conclusione il ricorso è da rigettarsi.

Le spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente a pagare le spese del giudizio di legittimità, liquidate in euro 100,00 per esborsi e in euro 3.500,00 per compensi professionali, oltre accessori come per legge.

Ai sensi dell’art. 13 co. 1 quater d.P.R. n. 115/2002, come modificato dall'art. 1 co. 17 legge 24.12.2012 n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del co. 1 bis dello stesso articolo 13.